Legislação no E-commerce

Os efeitos da liminar do STF sobre o Protocolo 21 em benefício das lojas virtuais

Por Hélio Tadeu Brogna Coelho, Diretor Jurídico na ABComm

Há muito se tem discutido acerca da reforma tributária, seja em razão da elevada carga, seja em razão da má-destinação dos impostos nas mais diversas regiões do país, ou outros diversos motivos. Mesmo com a perpetuação do atual Governo, o plano da reforma ainda paira no campo da mera cogitação.

Com efeito, em meados de 2011, com o crescimento e a expansão do comércio eletrônico nacional (e-commerce) surgiram, repentinamente, milhares de Websites no setor varejo online, abrindo-se portas para compra e venda de produtos em todo o território nacional.

Os grandes precursores das vendas online foram os Estados da região Sul e Sudeste do Brasil, tal como o Estado de São Paulo, Rio de Janeiro, Rio Grande Sul, Paraná, Minas Gerais, Santa Catariana etc. Os Estados da região norte e nordeste brasileiros, embora não comportassem, à época (meados de 2011), a mesma quantidade de lojas virtuais como o Estado de São Paulo, por exemplo, eles abrigavam, de outro lado, grande quantidade de consumidores dos produtos e serviços comercializados na região sul do país, o que vinha causando desequilíbrio na arrecadação levando-se em consideração que, nos termos do art. 155, II, da Constituição Federal, regulamentado por meio da Lei Complementar nº 87/1996, a arrecadação do ICMS é destinado ao Estado de origem do produto (vendedor), e não ao Estado de destino (consumidor).

Com isso, diversos Estados da região norte e nordeste se reuniram perante o Confaz[1] e resolveram por bem editar o chamado “Protocolo nº 21/2011” para “equilibrar” a arrecadação e a repartição do ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) entre os Estados vendedores de produtos e os Estados consumidores. Em suma, houve a típica “bitributação”, onde os Estados signatários do Protocolo nº 21 não reconheciam o valor do ICMS pago aos Estados da região Sul e Sudeste que não faziam parte do Protocolo, e resolveram tributar novamente o ICMS (Ex.: Recolhe-se 17% em São Paulo (origem) e mais 7% no Estado do Amapá (destino)).

Instalou-se aí uma guerra fiscal que logo foi submetida ao crivo do Poder Judiciário, mas a decisão foi recentemente proferida, como se verá adiante.

O ICMS, como se sabe, é a principal fonte arrecadadora de impostos dos Estados, e, embora seja um imposto tipicamente seletivo (em razão da essência do produto) e não cumulativo – este, com vistas à redução do impacto tributário na cadeia produtiva – o Protocolo 21 sequer atendeu ao critério da compensação, e instituiu, de fato, uma nova alíquota, ocorrendo a chamada “bitributação”.

Antes mesmo de questionarmos a efetiva inconstitucionalidade do Protocolo 21 e os efeitos gerados pela decisão do Supremo Tribunal Federal que o suspendeu, é importante registrar que o Confaz é um órgão meramente administrativo e foi criado pela Lei Complementar nº 24 de 7 de Janeiro de 1975. É vinculado ao Poder Executivo. Sua principal finalidade é promover ações necessárias à elaboração de políticas públicas e harmonização de procedimentos e normas inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal. Possui competência, portanto, restrita a promover celebração de convênios entre Estados para dispor sobre normas já existentes; promover estudos para aperfeiçoar a administração tributária; sugerir medidas para harmonizar as exigências legais etc.

O Convênio ICMS nº 133/97 criou o “Regimento do CONFAZ”, e o Regimento, no art. 38, diz:

“Art. 38:

(…)

Parágrafo único: Os Protocolos não se prestarão ao estabelecimento de normas que aumentem, reduzam ou revoguem benefícios fiscais”.

Diante disso, e não obstante a literalidade da Constituição Federal quanto à distribuição de competência para instituição e arrecadação dos impostos conclui-se, pois, que função do Confaz é meramente “regulamentar” e não pode, portanto, criar “tributos” ou instituir impostos.

A entrada em vigor do Protocolo 21/2011, evidentemente, gerou calorosos debates e discussões sem fim sobre a sua perceptível inconstitucionalidade e a agressão literal à Constituição Federal. Submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal diante da evidente e prejudicial inconstitucionalidade, diversas associações, entidades e os próprios Estados diretamente atingidos se mobilizaram e ingressaram com diversas ações (ADI) e, inclusive, na qualidade “amicus curiae” para assistir a outros autores originários dessas ações.

Mas somente agora, em meados de fevereiro de 2014, é que, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.628, o Ministro Luiz Fux, categoricamente, concedeu liminar para suspender o Protocolo nº 21. Isso significa que, a partir de agora, os Estados signatários do Protocolo e destinatários dos produtos ou serviços adquiridos por meio do varejo onlinenão podão exigir ICMS pela operação.

A questão veio a reacender, inclusive, o questionamento feito no início deste texto sobre a reforma tributária. Vale a pena transcrever aqui o trecho da decisão que concedeu a liminar:

“Em que pese a alegação do agravamento do cenário de desigualdades inter-regionais, em virtude da aplicação do art. 155 § 2º, VII, da Constituição, a correção destas distorções somente poderá emergir pela promulgação de emenda constitucional, operando uma reforma tributária, e não mediante a edição de qualquer outra espécie normativa. Precisamente por não ostentar legitimidade democrática da Assembleia Constituinte ou do constituinte derivado, descabe ao Confaz ou a qualquer das unidades da Federação de forma isolada estipular um novo modelo de cobrança de ICMS nos casos de operações interestaduais quando o destinatário final das mercadorias não for seu contribuinte habitual.”.

(…)

“Note-se que, segundo a Lei Fundamental de 1988 e diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS nº 21/2011, a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, mercê do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. Em outras palavras, outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino”.

Apesar da matéria objeto da ação ser de amplo interesse social e ter gerado manifesto prejuízo aos diversos entes e consumidores, por questão de segurança jurídica e levando-se em consideração apenas o caráter liminar da decisão, o Ministro relator modulou os efeitos do decisum para emprestar-lhe caráter “ex nunc”, nos termos art. 11, §1º, da Lei nº 9.868/99 (após retificação “ex oficio” da decisão), de modo que, por ora, os efeitos não são retroativos. Com a análise do mérito, e dependendo da modulação dos efeitos que for atribuída à decisão final, toda essa situação abrirá portas e poderá resultar numa grande quantidade de ações das empresas de e-commerce visando à restituição do imposto recolhido duplamente durante toda a vigência do Protocolo 21.

Assim, diante de tudo o que foi exposto verifica-se que a liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal foi uma grande vitória às empresas de “e-commerce” e aos próprios consumidores das regiões norte e nordeste do País, que chegaram a ter suas mercadorias apreendidas quando não estivessem acompanhadas das respectivas guias de recolhimento. Atualmente, e sob os efeitos da liminar, isso não é mais possível, e é o que se aguarda no pronunciamento final (mérito) do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, para tornar definitiva a inconstitucionalidade da norma.